Pediu que se declarasse a rescisão
do negócio jurídico da promessa de venda e compra do referido bem em razão de
inadimplência de obrigação contratual por parte do adquirente e a consequente reintegração
da autora na posse plena do imóvel, mediante o depósito do valor que o
requerido faz jus em restituição dos valores pagos.
O réu, através de nosso
escritório, contestou o pedido, sustentando a necessidade de amplitude da
defesa e alegou a impossibilidade de atender o pleito, posto que não estava
presente a alegada inadimplência como condição para a presença do esbulho e, se
procedente, a obrigação da autora restituir os valores pagos durante a
regularidade contratual.
Sustentou;
- A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que penaliza com a nulidade, dentre outras, a constante no art. 51 da Lei nº 8.078/90, nos artigos 12, 13, 14, 22 e 56 do Decreto nº 2.181/97, e nos articulados números 3º, 5º, 6º, 7º, 10 e 11, da Portaria nº 4/98, da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça. Esse sistema tutelar proíbe e nulifica, em abstrato, a pactuação de cláusulas que caracterizem abusividade negocial, que resultem em onerosidade excessiva dos encargos financeiros previstos, que deneguem, impeçam ou restrinjam direitos do consumidor, que prevejam a perda total ou desproporcionada das prestações por ele sanções somente em desfavor do consumidor, em caso de atraso ou descumprimento de obrigação;
- Em obediência ao dever geral de boa-fé, que ganhou status de norma fundamental no Novo Código de Processo Civil, o art. 77 impõe o dever de probidade e lealdade processual às partes e seus procuradores, públicos ou privados, assim como a todos aqueles que de alguma forma participam do processo, incluído o Ministério Público, o perito, dentre outros.
Nesse contexto, considera-se litigante de má-fé,
inclusive a parte que altera a verdade dos fatos. E, assim, à luz do art. 81 do
diploma, o improbus litigator deve ser condenado pela prática.
Era o caso dos autos, pois na
Planilha de pgs. 18 e 19, a parte autora apontava o valor pago pela parte ré em
parcelas durante a regularidade contratual, totalizando o valor singelo de R$
70.954,72. Contudo, omitia valores exigidos e pagos e que não haviam sido considerados
para apurar a alegada inadimplência notificada, quando apontou parcelas em
atraso totalizando R$ 10.938,85, O QUE INEXISTIA na ocasião.
Isto, porque por ocasião da
assinatura do contrato, além da parcela prevista como entrada, de de R$
45.107,21, a autora exigiu e recebeu a quantia de R$ 4.892,79 e, por ocasião de
uma renegociação realizada em 22/07/2014, também omitida pelo autor, exigiu e
recebeu este, a título de “prestação de serviços”, comprovadamente não
contratados pelo Requerido, a importância de R$ 1.800,00, valores que foram
apropriados, mas que não foram computados.
Atualizados tais valores até a
data da Notificação – 30/05/2015, verifica-se que o autor era devedor de R$
9.082,14 em favor do Requerido [anexou memória de cálculo na ocasião], donde
conclui que, mesmo que não estivesse sujeito à restituição e/ou compensação em
dobro, INEXISTIA INADIMPLÊNCIA.
Alegou má fé da autora, no caso, e,
portanto, os valores apropriados, mas OMITIDOS e NÃO CONSIDERADOS devem ser restituídos
ou compensados em dobro, conforme parágrafo único do art. 42 do Código de
Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Sustentou que a repetição do
indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, é de cunho punitivo
pedagógico e, se assim não aplicado, estaria esvaziando a responsabilidade
objetiva do fornecedor de produto ou prestador de serviços, pois do contrário
seria ir contra tudo que o Código de Defesa do Consumidor prevê a respeito da
inversão do ônus da prova, atribuindo ao consumidor o dever de provar o
elemento subjetivo da responsabilidade civil, quando a lei expressamente prevê
a ausência de sua necessidade.
Assim, os requisitos para a
devolução em dobro estão presentes, quais sejam: a) a existência de cobrança
indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente
cobrado.
Com a palavra, o Prof. Leonardo
de Medeiros Garcia:
- Para aferição do "engano justificável" é preciso analisar se não houve culpa por parte do fornecedor. Se ele provar que não houve negligência, imprudência ou imperícia de sua parte, ficará isento de indenizar o consumidor pelo dobro da quantia cobrada. (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 260.)
Disto decorre a completa ausência
do alegado esbulho, uma das condições exigidas pelo art. 927 do Código Civil:
- Incumbe ao autor provar: ...; Il - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; IV - ... a perda da posse, na ação de reintegração.
Impugnou a Planilha de cálculo
coligida pela autora.
Corrigiu a alegação inicial
comprovando que, posteriormente à data de início da alegada inadimplência, o réu
realizou pagamentos em 03/10/2014, de R$ 1.462,16; em 02/04/2015, de 1.462,16;
e em 05/05/2015, no valor de R$ 1.463,04 [anexou comprovantes], de modo que não
é verdade que esteja em mora desde 10/08/2014, como comprovado pelo próprio
extrato juntado pela autora.
Fundamentou a impossibilidade de
rescisão também na teoria do adimplemento substancial da avença.
Pediu o réu a IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO, por ausência de condicio sine qua
nom que justifique o pedido possessório. Entretanto, uma vez existente a
condição e o pleito procedente, a restituição dos valores pagos, inclusive o
excesso da multa moratória, atualizadas e acrescidas de juros desde a data de
cada pagamento.
Além disso, ofereceu o réu, ainda
por nosso intermédio, reconvenção sustentando que os valores considerados
indevidos, mas que exigidos e pagos pelo reconvinte, sejam, da mesma forma,
atualizados e acrescidos de juros desde a data de cada desembolso e restituídos
integralmente e em dobro, sem qualquer retenção.
Requereu, ainda, a revisão de
cláusula contratual para reduzir a multa moratória para o percentual legal de
2% sobre o valor de cada parcela adimplida após o vencimento.
Pediu, finalmente, que, procedente
a ação, sejam os valores considerados pagos pelo réu na forma da planilha
juntada, atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada
pagamento e, do total, seja restituído, em uma só parcela equivalente a, pelo
menos, 80% do total apurado, ficando a reintegração da posse condicionada a
esse pagamento.
Na reconvenção, especificou o réu
a sua procedência para:
- Declarar a má fé do reconvindo e indevidos os valores recebidos e não computados, de R$ 4.892,79 e de R$ 1.800,00;
- Reduzir a multa moratória estipulada na Cláusula 8ª., caput, do contrato para o percentual legal de 2% conforme estabelecido no Código do Consumidor, cobrada nas parcelas pagas após o vencimento;
- Condenar o Reconvindo a:
- Restituir os valores descritos nas alíneas anteriores, contados em dobro, devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada desembolso, em uma só parcela, também condicionando a reintegração da posse ao pagamento do valor apurado; e,
- Pagar as despesas processuais e nos honorários advocatícios, estes, arbitrados conforme disposições dos arts. 82, § 2º e 85 do Código de Processo Civil.
Sobreveio a sentença julgando
IMPROCEDENTE o pedido da autora e PARCIALMENTE PROCEDENTE a reconvenção para limitar
a multa moratória clausulada ao teto legal de dois por cento do valor da
prestação, condenar a autora/reconvinda a revisar a equação econômico-financeira
decorrente do contrato de fls. 20/27, para incluir como valores quitados pelo
compromissário comprador: 1º) a quantia de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos
reais), desembolsada em 22 de julho de 2014 (fls. 73); 2º) a quantia de R$
4.892,79 (quatro mil, oitocentos e noventa e dois reais e setenta e nove
centavos), paga em 2 de maio de 2013 (fls. 72); 3º) todas as quantias que o
réu/reconvinte pagou a mais, a título de multa moratória, em prestações por ele
quitadas em atraso. Cada um dos valores cuja compensação no saldo devedor ora
foi determinada deverá ser corrigido pelos índices constantes da "Tabela
do TJ" desde a data do seu desembolso.
Em razão da sucumbência na lide
principal, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais que
lhe são atreladas, bem como dos honorários advocatícios dos patronos do réu,
estes fixados, com fundamento no artigo 85, § 8º, do novo Código de Processo
Civil, em dois mil reais, nesta data.
Em razão da sucumbência em
proporção aproximadamente igual na reconvenção (já que o contra-ataque foi
acolhido em extensão bastante inferior à postulada, tendo sido vedado o cômputo
dobrado pretendido), cada litigante deverá arcar com o pagamento das custas e
despesas processuais por ele tidas neste processo. Uma vez vedada a compensação
desta verba (novo Código de Processo Civil, artigo 85, § 14.), cada parte
deverá pagar aos patronos de seu adversário honorários advocatícios fixados,
com fundamento no artigo 85, § 8º, do novo Código de Processo Civil, em mil reais,
nesta data. Para as verbas cujo adimplemento é dever do reconvinte há que ser
observado o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil, porque ele é
beneficiário da assistência judiciária (fls. 107).
Há recurso de apelação da nossa
parte para modificar a sentença no tocante à restituição ou compensação em
dobro e em relação aos honorários fixados, no qual sustentamos que, embora não
seja a regra, no caso concreto ora em estudo, além dos valores cobrados, pagos
e apropriados e não computados pelo apelado, o próprio contrato, neste caso, de
“adesão‟, contém cláusulas que favorecem, financeiramente, apenas o vendedor,
como se pode observar das regras impostas, em especial, pelas consequências do
inadimplemento e, além disso, evidencia-se que o apelado tem consciência de que
o contrato que elaborou unilateralmente lhe favorece sobremaneira, além de ter
plena consciência de que cobrou valores e não os computou como pagamento do
contrato.
Isto é má fé que merece uma
reprimenda como resposta!
No que se refere aos honorários,
fundamentamos que o prolator da sentença não andou bem como costumeiramente o
faz com notável saber jurídico que tem se observado.
Não obstante estar em choque com
a jurisprudência predominante sobre o tema, recente decisão da 2ª Seção do
Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.746.072, definiu critérios objetivos,
justamente para reduzir os critérios de "equidade", de modo que o
arbitramento pleno só se dê nas causas de valor "inestimável ou
irrisório", o que não é o caso dos autos.
De acordo com o parágrafo 2º do
artigo 85 do Diploma formal, os honorários sucumbenciais devem ficar entre 10%
e 20% do valor da causa ou do "proveito econômico" do processo.
Assim, ressalvadas as demandas
que envolvam a Fazenda Pública, aquelas nas quais o proveito econômico for
inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, a
fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve obrigatoriamente observar
os limites percentuais mínimo e máximo estabelecidos pela lei processual.
Assim já era o entendimento
firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça - REsp 1731617 -, ao
estabelecer que o valor da verba sucumbencial não pode ser arbitrado por
equidade ou fora dos limites percentuais fixados pelo novo CPC, ressalvadas as
exceções previstas nos parágrafos 3º e 8º do artigo 85. – grifamos -
Segundo o relator, ministro
Antonio Carlos Ferreira, a nova lei processual previu as situações nas quais a
verba sucumbencial pode ser arbitrada por apreciação equitativa, limitando-as
às causas “em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda,
quando o valor da causa for muito baixo”, diferentemente do que previa o
CPC/1973, que trazia hipóteses mais amplas para a fixação de honorários por
equidade. Ressalta o ministro que:
O CPC de 2015 avançou na
disciplina dos honorários advocatícios sucumbenciais, criando regras mais
claras e modificando a jurisprudência em pontos nos quais o entendimento
consolidado não mais se mostrava adequado, à luz da atual dinâmica do processo
civil brasileiro.
Quanto aos limites, a decisão
ressalta que a aplicação de critérios de equidade pressupõe expressa previsão
legal, na forma do artigo 140, parágrafo único, do CPC/2015, e que a nova lei
processual dispôs que os limites percentuais previstos em seu artigo 85,
parágrafo 2º, aplicam-se “independentemente de qual seja o conteúdo da decisão,
inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução do mérito”,
como orienta o parágrafo 6º do referido dispositivo. Fora das hipóteses legais,
portanto, o magistrado está vinculado aos percentuais definidos pelo novo CPC.
Destarte, os critérios que devem
nortear a reforma no tocante aos honorários, devem ser aqueles do § 2º e
incisos do art. 85 do Código, considerando que o advogado formulou, na ação, a
contestação acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à audiência de
conciliação, e pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando o grau de
zelo profissional e o trabalho por ele realizado, devendo levar em conta o
valor dado à causa.
No que toca aos honorários
fixados na reconvenção, sustentamos que foram objetos do pedido que, se
eventualmente procedente a ação, fossem os valores considerados pagos pelo
Requerido na forma da planilha formulada, atualizados e acrescidos de juros de
mora desde a data de cada pagamento e, do total, seja restituído, em uma só
parcela equivalente a, pelo menos, 80% do total apurado, ficando a reintegração
da posse condicionada a esse pagamento. Pediu-se, ainda, a declaração de má fé
do reconvindo e indevidos os valores recebidos e não computados, de R$ 4.892,79
e de R$ 1.800,00; a redução da multa moratória para o percentual legal de 2%,
cobrada nas parcelas pagas em 04/02, 07/03, 04/04, 05/05, 04/06, 03/10/2014 e
02/04 e 05/05/2015; condenar o reconvindo a restituir os valores descritos nas
alíneas anteriores, contados em dobro, devidamente atualizados e acrescidos de
juros de mora desde a data de cada desembolso, em uma só parcela, também
condicionando a reintegração da posse ao pagamento do valor apurado.
Como se observa, todos os pedidos
foram atendidos pela r. sentença ora em comento, com exceção tão somente da
repetição em dobro, por negar tenha o reconvindo operado com má fé, o que já
foi objeto de comento anterior.
No entanto, os honorários foram
arbitrados apenas em R$ 1.000,00 a cargo de cada parte para remunerar os
patronos em linhas opostas, muito embora observando a gratuidade concedida em
favor do reconvinte apelante, fixação que, também como dito, em conformidade
com o art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.
No entanto, ocorreu, no caso, o
que se conhece por “sucumbência mínima” do reconvinte apelante, ou seja, foi
este vencedor da demanda, a não ser por uma diferença mínima e, neste caso, a
reconvinda apelada responde pelos honorários por inteiro, considerado o
critério do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo: Se um litigante
sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas
despesas e pelos honorários.
É firme na jurisprudência que
para a fixação dos ônus de sucumbência deve-se levar em consideração o
quantitativo de pedidos isoladamente considerados que foram deferidos, em
contraposição aos indeferidos, considerando, também, a proporção da perda em
relação a eles.
Da simples leitura da r.
sentença, percebe-se que todos os dois pedidos reconvencionais foram julgados
procedentes, apesar de não reconhecer a restituição em dobro em relação aos
valores cobrados e pagos a maior ou recebidos e não computados no contrato.
Nas palavras de Marinoni,
Arenhart e Mitidiero, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça,
"Se, no contexto da demanda, a parte sucumbiu em parcela mínima do pedido,
sem relevância, não responderá pelas despesas judiciais".
A hipótese, aqui, é de que se
despreze a sucumbência recíproca e atribua-se à parte sucumbente, por inteiro,
a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários. Já decidiu o STJ que,
“havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário,
estará configurada a mútua sucumbência, podendo ainda o juiz, no caso concreto
e com respaldo na equidade, atribuir os ônus de sucumbência integralmente ao
réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor, naqueles casos em que há
parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário”.
Da mesma forma sustentada
anteriormente, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 85 do Diploma formal, os
honorários sucumbenciais devem ficar entre 10% e 20% do valor da causa ou do
"proveito econômico" do processo e, assim, ressalvadas as demandas
que envolvam a Fazenda Pública, aquelas nas quais o proveito econômico for
inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, a
fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve obrigatoriamente observar
os limites percentuais mínimo e máximo estabelecidos pela lei processual, não
podendo ser arbitrado por equidade ou fora de tais limites (REsp 1731617, já
citado).
Por decorrência, assim como já
discorrido, os critérios que devem nortear a reforma no tocante aos honorários
também na reconvenção, devem ser aqueles do § 2º e incisos do art. 85 do
Código, considerando que o advogado formulou, a petição da reconvenção
acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à audiência de conciliação e
pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando o grau de zelo profissional
e o trabalho por ele realizado, devendo levar em conta o valor dado à causa.
Assim, pede a reforma da decisão para
reconhecer o direito da restituição ou compensação dobrada das importâncias de
R$ 1.800,00, desembolsada em 22/07/2014, de R$ 4.892,79 paga em 02/05/2013 e
todas as quantias que o apelante pagou a mais, a título de multa moratória, em
prestações por ele quitadas em atraso, atualizadas estas pelos índices
constantes da "Tabela do TJ" desde a data do seu desembolso, a ser
apurado em eventual e regular cumprimento de sentença e, por decorrência, fixar
os honorários sucumbenciais, tanto na ação como na reconvenção, individualmente,
segundo o que dispõe o § 2º e incisos do art. 85 do Código, considerando, entre
dez e vinte por cento do valor atribuído à causa, devidamente atualizado pelo
mesmo critério – “Tabela do TJ -, observando que o advogado formulou a
contestação e reconvenção acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à
audiência de conciliação e pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando
o grau de zelo profissional e o trabalho por ele realizado.