A Arte de Enriquecer

Cura Espiritual

GRANDES TESES TRIBUTÁRIAS

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SÓCIOS EXCLUÍDOS DA EXECUÇÃO FISCAL

LEVANTAMENTO DE PENHORA DE IMÓVEIS DOS SÓCIOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM RELAÇÃO A DÉBITOS DO INSS

Sócios de empresa executada pela União (INSS) que alienaram imóvel por doação à filha comum que alienou a terceiros.

Através do Escritório Joaquim R. Silveira Advogados, a donatária e os adquirentes ajuizaram Embargos na qualidade de terceiros pretendendo a desconstituição da penhora do imóvel alegando que a transmissão da propriedade do imóvel em questão ocorreu de forma regular, tendo em vista que a responsabilidade solidária dos sócios em relação aos débitos do INSS foi declarada inconstitucional pelo STF e, portanto, inexistia óbice às transações na época dos fatos, sustentando, ainda, que são terceiros de boa-fé. 

A União embargada apresentou manifestação concordando com o levantamento da constrição. Afirma que requereu a exclusão dos sócios vendedores do pólo passivo da execução, reconheendo, realmente, a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF e alegada pelos terceiros Embargantes.

Assim sobreveio a sentença que julgou antecipadamente a lide reconhecendo que à época das transações imobiliárias realizadas entre as partes, inexistia legitimidade passiva dos sócios para a execução e que tal fato afasta a alegação de fraude à execução na alienação do bem e autoriza a manutenção da posse e propriedade em favor dos embargantes, declarando, por consequência, o direito dos embargantes de manutenção na posse do bem,  assim  como para determinar o  eventual levantamento da penhora sobre o imóvel referido.

Processo Digital nº: 1007568-75.2017.8.26.0286

Classe – Assunto: Embargos de Terceiro Cível - Esbulho / Turbação / Ameaça

REINTEGRAÇÃO DE POSSE IMPROCEDENTE - RECONVENÇÃO PROCEDENTE - FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS

A parte contrária, autora, na qualidade de vendedora de um lote de terreno, ajuizou ação de rescisão de contrato cumulado com pedido de reintegração de posse em face de comprador que atrasou o pagamento de suas prestações conforme contrato.

Pediu que se declarasse a rescisão do negócio jurídico da promessa de venda e compra do referido bem em razão de inadimplência de obrigação contratual por parte do adquirente e a consequente reintegração da autora na posse plena do imóvel, mediante o depósito do valor que o requerido faz jus em restituição dos valores pagos.

O réu, através de nosso escritório, contestou o pedido, sustentando a necessidade de amplitude da defesa e alegou a impossibilidade de atender o pleito, posto que não estava presente a alegada inadimplência como condição para a presença do esbulho e, se procedente, a obrigação da autora restituir os valores pagos durante a regularidade contratual.

Sustentou;

• A aplicação do Código de Defesa do Consumidor, que penaliza com a nulidade, dentre outras, a constante no art. 51 da Lei nº 8.078/90, nos artigos 12, 13, 14, 22 e 56 do Decreto nº 2.181/97, e nos articulados números 3º, 5º, 6º, 7º, 10 e 11, da Portaria nº 4/98, da Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça. Esse sistema tutelar proíbe e nulifica, em abstrato, a pactuação de cláusulas que caracterizem abusividade negocial, que resultem em onerosidade excessiva dos encargos financeiros previstos, que deneguem, impeçam ou restrinjam direitos do consumidor, que prevejam a perda total ou desproporcionada das prestações por ele sanções somente em desfavor do consumidor, em caso de atraso ou descumprimento de obrigação; 
• Em obediência ao dever geral de boa-fé, que ganhou status de norma fundamental no Novo Código de Processo Civil, o art. 77 impõe o dever de probidade e lealdade processual às partes e seus procuradores, públicos ou privados, assim como a todos aqueles que de alguma forma participam do processo, incluído o Ministério Público, o perito, dentre outros. 

Em síntese, compete àquele que praticar ato processual agir com lealdade e boa-fé, pautando suas ações no plano da ética e da moralidade. O litigante ímprobo, que vier descumprir tal dever, sofrerá às sanções previstas ao litigante de má-fé, de que tratam os artigos 79 e 80. De modo específico, o Código arrola, dentre os deveres da parte, o de expor os fatos conforme e verdade.

Nesse contexto, considera-se litigante de má-fé, inclusive a parte que altera a verdade dos fatos. E, assim, à luz do art. 81 do diploma, o improbus litigator deve ser condenado pela prática.

Era o caso dos autos, pois na Planilha de pgs. 18 e 19, a parte autora apontava o valor pago pela parte ré em parcelas durante a regularidade contratual, totalizando o valor singelo de R$ 70.954,72. Contudo, omitia valores exigidos e pagos e que não haviam sido considerados para apurar a alegada inadimplência notificada, quando apontou parcelas em atraso totalizando R$ 10.938,85, O QUE INEXISTIA na ocasião.

Isto, porque por ocasião da assinatura do contrato, além da parcela prevista como entrada, de de R$ 45.107,21, a autora exigiu e recebeu a quantia de R$ 4.892,79 e, por ocasião de uma renegociação realizada em 22/07/2014, também omitida pelo autor, exigiu e recebeu este, a título de “prestação de serviços”, comprovadamente não contratados pelo Requerido, a importância de R$ 1.800,00, valores que foram apropriados, mas que não foram computados.

Atualizados tais valores até a data da Notificação – 30/05/2015, verifica-se que o autor era devedor de R$ 9.082,14 em favor do Requerido [anexou memória de cálculo na ocasião], donde conclui que, mesmo que não estivesse sujeito à restituição e/ou compensação em dobro, INEXISTIA INADIMPLÊNCIA.

Alegou má fé da autora, no caso, e, portanto, os valores apropriados, mas OMITIDOS e NÃO CONSIDERADOS devem ser restituídos ou compensados em dobro, conforme parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, instituído pela Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Sustentou que a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, é de cunho punitivo pedagógico e, se assim não aplicado, estaria esvaziando a responsabilidade objetiva do fornecedor de produto ou prestador de serviços, pois do contrário seria ir contra tudo que o Código de Defesa do Consumidor prevê a respeito da inversão do ônus da prova, atribuindo ao consumidor o dever de provar o elemento subjetivo da responsabilidade civil, quando a lei expressamente prevê a ausência de sua necessidade.

Assim, os requisitos para a devolução em dobro estão presentes, quais sejam: a) a existência de cobrança indevida e b) o pagamento em excesso pelo consumidor do valor indevidamente cobrado.

Com a palavra, o Prof. Leonardo de Medeiros Garcia:

• Para  aferição do "engano justificável"  é preciso analisar  se não houve culpa   por parte do fornecedor. Se ele provar  que  não  houve  negligência,  imprudência ou imperícia de sua parte,  ficará  isento  de  indenizar  o  consumidor pelo dobro da quantia cobrada. (GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Código Comentado e Jurisprudência. 5ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2009. p. 260.)

Disto decorre a completa ausência do alegado esbulho, uma das condições exigidas pelo art. 927 do Código Civil:

• Incumbe ao autor provar: ...; Il -  a  turbação  ou  o  esbulho  praticado  pelo réu; IV - ... a perda da posse, na ação de reintegração.

Impugnou a Planilha de cálculo coligida pela autora.

Corrigiu a alegação inicial comprovando que, posteriormente à data de início da alegada inadimplência, o réu realizou pagamentos em 03/10/2014, de R$ 1.462,16; em 02/04/2015, de 1.462,16; e em 05/05/2015, no valor de R$ 1.463,04 [anexou comprovantes], de modo que não é verdade que esteja em mora desde 10/08/2014, como comprovado pelo próprio extrato juntado pela autora.

Fundamentou a impossibilidade de rescisão também na teoria do adimplemento substancial da avença.

Pediu o réu a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, por ausência de condicio sine qua nom que justifique o pedido possessório. Entretanto, uma vez existente a condição e o pleito procedente, a restituição dos valores pagos, inclusive o excesso da multa moratória, atualizadas e acrescidas de juros desde a data de cada pagamento.

Além disso, ofereceu o réu, ainda por nosso intermédio, reconvenção sustentando que os valores considerados indevidos, mas que exigidos e pagos pelo reconvinte, sejam, da mesma forma, atualizados e acrescidos de juros desde a data de cada desembolso e restituídos integralmente e em dobro, sem qualquer retenção.

Requereu, ainda, a revisão de cláusula contratual para reduzir a multa moratória para o percentual legal de 2% sobre o valor de cada parcela adimplida após o vencimento.

Pediu, finalmente, que, procedente a ação, sejam os valores considerados pagos pelo réu na forma da planilha juntada, atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada pagamento e, do total, seja restituído, em uma só parcela equivalente a, pelo menos, 80% do total apurado, ficando a reintegração da posse condicionada a esse pagamento.

Na reconvenção, especificou o réu a sua procedência para:

• Declarar a má fé do reconvindo e indevidos os valores recebidos e não computados, de R$ 4.892,79 e de R$ 1.800,00;
•  Reduzir a multa moratória estipulada na Cláusula 8ª., caput, do contrato para o percentual legal de 2% conforme estabelecido no Código do Consumidor, cobrada nas parcelas pagas após o vencimento;
• Condenar o Reconvindo a:
•  Restituir os valores descritos nas alíneas anteriores, contados em dobro, devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada desembolso, em uma só parcela, também condicionando a reintegração da posse ao pagamento do valor apurado; e,
• Pagar as despesas processuais e nos honorários advocatícios, estes, arbitrados conforme disposições dos arts. 82, § 2º e 85 do Código de Processo Civil.

Sobreveio a sentença julgando IMPROCEDENTE o pedido da autora e PARCIALMENTE PROCEDENTE a reconvenção para limitar a multa moratória clausulada ao teto legal de dois por cento do valor da prestação, condenar a autora/reconvinda a revisar a equação econômico-financeira decorrente do contrato de fls. 20/27, para incluir como valores quitados pelo compromissário comprador: 1º) a quantia de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), desembolsada em 22 de julho de 2014 (fls. 73); 2º) a quantia de R$ 4.892,79 (quatro mil, oitocentos e noventa e dois reais e setenta e nove centavos), paga em 2 de maio de 2013 (fls. 72); 3º) todas as quantias que o réu/reconvinte pagou a mais, a título de multa moratória, em prestações por ele quitadas em atraso. Cada um dos valores cuja compensação no saldo devedor ora foi determinada deverá ser corrigido pelos índices constantes da "Tabela do TJ" desde a data do seu desembolso.

Em razão da sucumbência na lide principal, condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais que lhe são atreladas, bem como dos honorários advocatícios dos patronos do réu, estes fixados, com fundamento no artigo 85, § 8º, do novo Código de Processo Civil, em dois mil reais, nesta data.

Em razão da sucumbência em proporção aproximadamente igual na reconvenção (já que o contra-ataque foi acolhido em extensão bastante inferior à postulada, tendo sido vedado o cômputo dobrado pretendido), cada litigante deverá arcar com o pagamento das custas e despesas processuais por ele tidas neste processo. Uma vez vedada a compensação desta verba (novo Código de Processo Civil, artigo 85, § 14.), cada parte deverá pagar aos patronos de seu adversário honorários advocatícios fixados, com fundamento no artigo 85, § 8º, do novo Código de Processo Civil, em mil reais, nesta data. Para as verbas cujo adimplemento é dever do reconvinte há que ser observado o artigo 98, § 3º, do novo Código de Processo Civil, porque ele é beneficiário da assistência judiciária (fls. 107).

Há recurso de apelação da nossa parte para modificar a sentença no tocante à restituição ou compensação em dobro e em relação aos honorários fixados, no qual sustentamos que, embora não seja a regra, no caso concreto ora em estudo, além dos valores cobrados, pagos e apropriados e não computados pelo apelado, o próprio contrato, neste caso, de “adesão‟, contém cláusulas que favorecem, financeiramente, apenas o vendedor, como se pode observar das regras impostas, em especial, pelas consequências do inadimplemento e, além disso, evidencia-se que o apelado tem consciência de que o contrato que elaborou unilateralmente lhe favorece sobremaneira, além de ter plena consciência de que cobrou valores e não os computou como pagamento do contrato.

Isto é má fé que merece uma reprimenda como resposta!

No que se refere aos honorários, fundamentamos que o prolator da sentença não andou bem como costumeiramente o faz com notável saber jurídico que tem se observado.

Não obstante estar em choque com a jurisprudência predominante sobre o tema, recente decisão da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.746.072, definiu critérios objetivos, justamente para reduzir os critérios de "equidade", de modo que o arbitramento pleno só se dê nas causas de valor "inestimável ou irrisório", o que não é o caso dos autos.

De acordo com o parágrafo 2º do artigo 85 do Diploma formal, os honorários sucumbenciais devem ficar entre 10% e 20% do valor da causa ou do "proveito econômico" do processo.

Assim, ressalvadas as demandas que envolvam a Fazenda Pública, aquelas nas quais o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve obrigatoriamente observar os limites percentuais mínimo e máximo estabelecidos pela lei processual.

Assim já era o entendimento firmado pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça - REsp 1731617 -, ao estabelecer que o valor da verba sucumbencial não pode ser arbitrado por equidade ou fora dos limites percentuais fixados pelo novo CPC, ressalvadas as exceções previstas nos parágrafos 3º e 8º do artigo 85. – grifamos -

Segundo o relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, a nova lei processual previu as situações nas quais a verba sucumbencial pode ser arbitrada por apreciação equitativa, limitando-as às causas “em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo”, diferentemente do que previa o CPC/1973, que trazia hipóteses mais amplas para a fixação de honorários por equidade. Ressalta o ministro que:

O CPC de 2015 avançou na disciplina dos honorários advocatícios sucumbenciais, criando regras mais claras e modificando a jurisprudência em pontos nos quais o entendimento consolidado não mais se mostrava adequado, à luz da atual dinâmica do processo civil brasileiro.

Quanto aos limites, a decisão ressalta que a aplicação de critérios de equidade pressupõe expressa previsão legal, na forma do artigo 140, parágrafo único, do CPC/2015, e que a nova lei processual dispôs que os limites percentuais previstos em seu artigo 85, parágrafo 2º, aplicam-se “independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução do mérito”, como orienta o parágrafo 6º do referido dispositivo. Fora das hipóteses legais, portanto, o magistrado está vinculado aos percentuais definidos pelo novo CPC.

Destarte, os critérios que devem nortear a reforma no tocante aos honorários, devem ser aqueles do § 2º e incisos do art. 85 do Código, considerando que o advogado formulou, na ação, a contestação acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à audiência de conciliação, e pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando o grau de zelo profissional e o trabalho por ele realizado, devendo levar em conta o valor dado à causa.

No que toca aos honorários fixados na reconvenção, sustentamos que foram objetos do pedido que, se eventualmente procedente a ação, fossem os valores considerados pagos pelo Requerido na forma da planilha formulada, atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada pagamento e, do total, seja restituído, em uma só parcela equivalente a, pelo menos, 80% do total apurado, ficando a reintegração da posse condicionada a esse pagamento. Pediu-se, ainda, a declaração de má fé do reconvindo e indevidos os valores recebidos e não computados, de R$ 4.892,79 e de R$ 1.800,00; a redução da multa moratória para o percentual legal de 2%, cobrada nas parcelas pagas em 04/02, 07/03, 04/04, 05/05, 04/06, 03/10/2014 e 02/04 e 05/05/2015; condenar o reconvindo a restituir os valores descritos nas alíneas anteriores, contados em dobro, devidamente atualizados e acrescidos de juros de mora desde a data de cada desembolso, em uma só parcela, também condicionando a reintegração da posse ao pagamento do valor apurado.

Como se observa, todos os pedidos foram atendidos pela r. sentença ora em comento, com exceção tão somente da repetição em dobro, por negar tenha o reconvindo operado com má fé, o que já foi objeto de comento anterior.

No entanto, os honorários foram arbitrados apenas em R$ 1.000,00 a cargo de cada parte para remunerar os patronos em linhas opostas, muito embora observando a gratuidade concedida em favor do reconvinte apelante, fixação que, também como dito, em conformidade com o art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

No entanto, ocorreu, no caso, o que se conhece por “sucumbência mínima” do reconvinte apelante, ou seja, foi este vencedor da demanda, a não ser por uma diferença mínima e, neste caso, a reconvinda apelada responde pelos honorários por inteiro, considerado o critério do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo: Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

É firme na jurisprudência que para a fixação dos ônus de sucumbência deve-se levar em consideração o quantitativo de pedidos isoladamente considerados que foram deferidos, em contraposição aos indeferidos, considerando, também, a proporção da perda em relação a eles.

Da simples leitura da r. sentença, percebe-se que todos os dois pedidos reconvencionais foram julgados procedentes, apesar de não reconhecer a restituição em dobro em relação aos valores cobrados e pagos a maior ou recebidos e não computados no contrato.

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, citando precedente do Superior Tribunal de Justiça, "Se, no contexto da demanda, a parte sucumbiu em parcela mínima do pedido, sem relevância, não responderá pelas despesas judiciais".

A hipótese, aqui, é de que se despreze a sucumbência recíproca e atribua-se à parte sucumbente, por inteiro, a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários. Já decidiu o STJ que, “havendo a rejeição do pedido principal e o acolhimento de outro subsidiário, estará configurada a mútua sucumbência, podendo ainda o juiz, no caso concreto e com respaldo na equidade, atribuir os ônus de sucumbência integralmente ao réu, quando reconhecer a sucumbência mínima do autor, naqueles casos em que há parcial equivalência entre os pedidos principal e subsidiário”.

Da mesma forma sustentada anteriormente, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 85 do Diploma formal, os honorários sucumbenciais devem ficar entre 10% e 20% do valor da causa ou do "proveito econômico" do processo e, assim, ressalvadas as demandas que envolvam a Fazenda Pública, aquelas nas quais o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais deve obrigatoriamente observar os limites percentuais mínimo e máximo estabelecidos pela lei processual, não podendo ser arbitrado por equidade ou fora de tais limites (REsp 1731617, já citado).

Por decorrência, assim como já discorrido, os critérios que devem nortear a reforma no tocante aos honorários também na reconvenção, devem ser aqueles do § 2º e incisos do art. 85 do Código, considerando que o advogado formulou, a petição da reconvenção acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à audiência de conciliação e pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando o grau de zelo profissional e o trabalho por ele realizado, devendo levar em conta o valor dado à causa.

Assim, pede a reforma da decisão para reconhecer o direito da restituição ou compensação dobrada das importâncias de R$ 1.800,00, desembolsada em 22/07/2014, de R$ 4.892,79 paga em 02/05/2013 e todas as quantias que o apelante pagou a mais, a título de multa moratória, em prestações por ele quitadas em atraso, atualizadas estas pelos índices constantes da "Tabela do TJ" desde a data do seu desembolso, a ser apurado em eventual e regular cumprimento de sentença e, por decorrência, fixar os honorários sucumbenciais, tanto na ação como na reconvenção, individualmente, segundo o que dispõe o § 2º e incisos do art. 85 do Código, considerando, entre dez e vinte por cento do valor atribuído à causa, devidamente atualizado pelo mesmo critério – “Tabela do TJ -, observando que o advogado formulou a contestação e reconvenção acompanhada de planilhas de cálculos, compareceu à audiência de conciliação e pediu o julgamento antecipado da lide, demonstrando o grau de zelo profissional e o trabalho por ele realizado.

VEÍCULO APREENDIDO - DESPESAS DE PÁTIO LIMITADAS A 30 DIAS - MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO

Trata-se de veículo de transporte coletivo apreendido por Agente Fiscal da EMTU – Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – SP por se tratar de “Empresa não registrada no STM, para operação de transporte coletivo na modalidade fretamento. 

Nas sucessivas visitas realizadas ao pátio do Impetrado, a impetrante foi informada verbalmente que, para liberação do veículo, deveria providenciar a regularização da documentação e o pagamento de TODOS os débitos, sendo, surpreendido com a informação de que também precisaria pagar as despesas pertinentes ao recolhimento, remoção e estada do veículo, inclusive tendo sido notificado em março/2017 para tratar da liberação, inclusive alertando para o encaminhamento do veículo em hasta pública do bem.

Posteriormente, foi novamente notificação com o prazo de 60 DIAS PARA REGULARIZAÇÃO JUNTO AQUELE ÓRGÃO, quando, então, desesperada, a Impetrante procurou o Ministério Público onde foi orientado, por escrito, “a realizar requerimento de parcelamento do débito diretamente na repartição administrativa responsável pela apreensão”, o que já importava em R$ 16.646,48.

Na petição inicial, alegamos a nulidade do auto de apreensão, tendo em vista a incompetência do agente e vícios formas da autuação, tal como DIVERGÊNCIA ENTRE O A INFRAÇÃO DESCRITA NO RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO E O AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE DE MULTA, assim como PREVÊ TÃO SOMENTE O PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS PARA RECURSO, AFRONTANDO O PRAZO MAIS BENÉFICO ESTATUÍDO PELO CÓDIGO DE TRÂNSITO (Lei Federal) no § 4º do artigo 282, QUE É DE 30 (TRINTA) DIAS.

Quanto ao valor da estadia no pátio, sustentamos a ofensa ao DIREITO DE PROPRIEDADE, posto que a retenção se transformava num CONFISCO - ante o que dispõe o dispositivo acima citado -, alternativamente, a cobrança só pode ser limitada a 30 diárias para a liberação do veículo, por se tratar de penalidade aplicada à infração para a qual não é prevista multa agravada e já que nem seria o caso de retenção do bem, nos termos do § 5º do mencionado artigo 270 do Código de Trânsito.

Conforme o Código de Trânsito Brasileiro – Lei n° 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Art. 271: "O veículo será removido, nos casos previstos neste Código, para o depósito fixado pelo órgão ou entidade competente, com circunscrição sobre a via. ... § 10. O pagamento das despesas de remoção e estada será correspondente ao período integral, contado em dias, em que efetivamente o veículo permanecer em depósito, limitado ao prazo de 6 (seis) meses. (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016)".

Ocorre que, pelo art. 7º da Lei nº 13.281, de 2016 que implementou a referida alteração legislativa preceituou que: "Esta Lei entra em vigor: I - na data de sua publicação, em relação aos arts. 3º e 4º; e II - após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial, em relação aos demais artigos".

Portanto, na data da referida apreensão, estavam em vigência as normas que previam que a liberação do veículo deve ficar condicionada ao pagamento das despesas e diárias de depósito, pelo proprietário, limitadas ao período máximo de 30 (trinta) dias, em atenção ao princípio do não-confisco e à redação do art. 262 do CTB. Entendimento do STJ, manifestado por ocasião do julgamento do REsp n 1.104.775/RS, representativo de controvérsia. Precedentes.

Assim, a eficácia plena do art. 271, § 10, do CTB, limitando a cobrança de despesas em 6 (seis) meses, depende da vigência da lei nº 13.281/2016, no tocante à implementação da revogação do art. 262 daquele. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70070471537, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em 05/10/2016).

Liminar fora negada, assim como desprovido agravo de instrumento contra a decisão.

A segurança também foi denegada na sentença, dando a impressão que o pedido alternativo de limitação da estadia para 30 dias, NÃO FOI CONHECIDO.

No recurso de apelação, fundamentamos a nulidade da decisão, pois da petição inicial constou o pedido alternativo para que a segurança seja concedida para que o referido veículo seja liberado mediante o depósito das despesas de estadia limitadas a 30 dias, conforme previsto na legislação de regência por ocasião da infração. 

Lembramos que, indeferida a liminar “initio litis”, o Apelante impetrou o recurso de agravo questionando que o Decreto Estadual 19.835/1982 em que fundamenta a decisão, nada dispunha sobre as despesas de estadia após a apreensão ou retenção do veículo – seja o ato que for -, o que seria de somenos importância, vez que, de qualquer maneira o bem continua retido, não se sabendo qual a sua destinação doravante. 

Aquela decisão limiar não havia decidido o pedido alternativo formulado pela Apelante, aspecto bem fundamentado na prefacial. 

Novamente, na sentença, esse pedido não foi diretamente conhecido, a não ser por via oblíqua, limitando-se a tratar especificamente da validade da infração da qual decorreu a retenção (ou apreensão) do veículo. 

Não obstante tenha a decisão fundamentando sobre a validade da penalidade acessória de apreensão, dizendo que esta não se confunde com aquelas previstas no Código de Trânsito Brasileiro, pois não decorre de nenhuma infração de trânsito, mas, sim, da falta de autorização para o transporte coletivo de passageiros, inerente ao poder de polícia do ente federado, NÃO DECIDE sobre a limitação das diárias de estadia do veículo no pátio do ora Apelado. 

No mérito, como se disse, se mantida a decisão de mérito, o veículo inegavelmente estará sendo objeto de CONFISCO pelo Apelado, pois além de perder o bem, que ficará retido no pátio por tempo indeterminado, a Apelante ainda amargará, como sói acontecer, com o pagamento da taxa de licenciamento e o IPVA do veículo enquanto este ainda existir, inobstante não lhe seja possível estar na posse do mesmo. 

Como se observa, portanto, não resta qualquer opção à Apelada, que continua tendo seus direitos afrontados de forma arbitrária, pelo que cabível o "mandamus" a fim de garantir seus direitos e garantias fundamentais, especialmente, o direito de defesa e a utilização de todos os meios e mecanismos a ela inerentes, o direito de propriedade e o não confisco de bens. 

Em razão de todo o exposto, sentenciado, a Apelante interpôs Embargos de Declaração, traçando uma consideração entre os pedidos formulados na petição inicial em comparação com a decisão proferida, sustentando a evidente omissão, vez que a sentença tece fundamentos exclusivamente em relação à legalidade da tipificação da infração, a competência do agente, prazos e à legislação aplicável à espécie, concluindo que a administração estadual tem o direito e o dever de impedir a circulação, de veículo que atua irregularmente no transporte de passageiros intermunicipal, podendo, por conseguinte, no exercício do poder de polícia e nos limites da legislação estadual, apreender o veículo, assim como condicionar a liberação ao prévio recolhimento das pendências financeiras. 

Nesse sentido, colacionamos farta jurisprudência do Tribunal de São Paulo como evidenciavam os precedentes.

E daí, o v. acórdão que concedeu a segurança firmando o acolhimento do pedido alternativo de limitação do valor das diárias e, portanto, julgado procedente o mandado de segurança, para limitar a cobrança da taxa de estada a trinta dias.

Apelação nº 1050883-87.2017.8.26.0114

A Teoria do Adimplemento Substancial - Improcedência da Ação de Busca e Apreensão

No caso concreto, o banco ajuizou ação de busca e apreensão sob o fundamento de que o financiado não pagou as parcelas do financiamento que lhe fora concedido para a compra de um veículo.

No início da ação, o juiz deferiu liminar e o referido veículo objeto do financiamento foi efetivamente apreendido o o devedor citado para purgar a mora na íntegra do saldo devedor ou contestar a ação.

O devedor, agora réu, decidiu pela contestação da ação e então, apresentamos preliminar de impugnação ao valor  da causa e, no mérito, impugnou os pedidos autorais, sob o fundamento de abusividade contratual.

Invocamos o adimplemento substancial, defendendo ausência de mora, sendo inaplicáveis os respectivos encargos, pleiteando indenização por perdas e danos e juntamos documentos, inclusive um parecer técnico contábil.

Além disso, apresentamos reconvenção, requerendo a revisão judicial do contrato,  sob o fundamento de que houve cobrança abusiva, devendo ser recalculados os juros remuneratórios, com apuração do real saldo devedor do contrato na data do pagamento da parcela 41/48, além de atualização dos valores pagos a maior durante o contrato, calculados em dobro, compensando-se o saldo devedor, com a consequente restituição da diferença em favor do réu- reconvinte. 

O banco contestou a reconvenção com fundamento preliminar de irregularidade na apresentação da reconvenção, sustentando a legalidade das cobranças relacionadas ao contrato de financiamento do veículo, impugnando a teoria do adimplemento substancial, que não seria aplicável aos contratos de alienação fiduciária, regidos por legislação própria (Decreto-lei nº 911/69).

Apenas a parte ré requereu a produção de provas e, então, converteu-se o julgamento em diligência, com determinação de realização de prova pericial que foi produzida.

No julgamento, foi acolhida a impugnação ao valor da causa, já que, a teor do disposto no artigo 292, inciso I, combinado com o parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, o valor atribuído à causa inicial deve corresponder ao montante do saldo devedor em aberto, correspondente às prestações vencidas e não pagas, incluindo-se as vincendas, razão pela qual foi fixado o valor da causa em R$3.895,96. 

Toda a discussão foi conhecida na instância, inclusive no que toca à possibilidade de discussão das cláusulas contratuais, diante da apresentação de reconvenção que supera a discussão da alegada impossibilidade lançada na contestação do banco.

No mérito, a pretensão de busca e apreensão foi rejeitada, ao passo que a reconvenção, por sua vez, foi julgada parcialmente procedente.

Nos fundamentos da razão de assim decidir, o Magistrado examinou o conjunto probatório que dava conta do pagamento de 40 das prestações contratada, de um total de 48, de modo que inadimpliu 8 parcelas vencidas entre 22/07/2015 a 22/02/2016 referente ao contrato nº 10-07340/12023, considerando-se a data da propositura da ação.

Fundamentou, ainda, que, a teor do que dispõe o art. 475 do Código Civil, com o inadimplemento é conferida a faculdade à parte lesada a opção pela execução ou resolução do contrato.

Prosseguindo no julgamento, atentando para os fundamentos da defesa, o juiz assim fundamentou:

"Contudo, a Teoria do Adimplemento Substancial impede, nos casos em que o devedor já tiver arcado com grande parte do débito, a retomada do bem, devendo o credor buscar outra forma de adimplemento de seu crédito, especialmente porque a retomada do bem consubstancia-se em medida desproporcional".

Prosseguindo os seus fundamentos, diz o Magistrado que, em caso de adimplemento substancial da obrigação, a manutenção da avença é medida mais razoável e condizente com os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva contratual, em razão dos quais tanto a parte credora como a devedora comungam mútuo interesse na conclusão regular do negócio jurídico.

Em nossos fundamentos, havíamos estendido o tema sobre a teoria adimplemento substancial do contrato, decorrente do princípio  da boa-fé que visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução do contrato por parte do credor, que deverá buscar a satisfação de seu crédito por meio das vias ordinárias de cobrança do débito. 

Dissemos que a referida teoria serve como instrumento de equidade, permitindo soluções razoáveis e concretas, sempre de acordo com as especificidades do caso concreto e que, consoante jurisprudência consolidada, estando adimplidas mais de 80% das parcelas contratadas, verifica-se o adimplemento substancial da avença, dispondo o credor de meios menos gravosos ao adimplemento do crédito perseguido.

Mostramos que, na data de ajuizamento da ação, restavam pendentes de pagamento 8 parcelas, tendo adimplido mais 80% (oitenta por cento) do contrato, sendo hipótese de adimplemento substancial, impondo-se o afastamento da rescisão e a busca e apreensão do veículo, que deverá ser restituído pelo autor à parte ré.

Na reconvenção, alegamos que a relação jurídica travada possuía natureza consumerista, uma vez que as partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidor e fornecedor, previstos, respectivamente, nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor e, em matéria contratual consumerista, a abusividade da clausula é extraída da vantagem desproporcional que o proponente aufere da disposição contratual. 

Acatando parcialmente as nossas teses, concluiu o Magistrado que é indevida a tarifa de R$400,00 cobrada, do que resulta saldo devedor a cargo do réu de R$3.772,95, na data-base de 28/12/2015, conforme laudo pericial produzido nos autos.

Com isso, a ação de busca e apreensão restou julgada improcedente, rejeitando o pedido formulado na ação, ficando revogada a antecipação de tutela deferida inicial e, por conseguinte, foi determinada ao banco que, no prazo de 15 dias, proceda à restituição ao réu do veículo apreendido, sob pena de multa diária a ser fixada em caso de descumprimento.

Diante da sucumbência, o banco restou condenado nas custas e despesas processuais e em honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da causa.

Por outro lado, o pedido reconvencional foi julgado parcialmente procedente para declarar a inexigibilidade da cobrança da tarifa de abertura de cadastro, no valor de R$400,00, a ser deduzida do montante do débito.

O banco interpôs recurso de apelação e, ao mesmo tempo, protocolou no Tribunal de Justiça de São Paulo, pedido de efeito suspensivo para evitar o cumprimento provisório da sentença, pretensão que também lhe foi negada, prosseguindo-se no incidente de cumprimento provisório do julgado. (Processo nº: 1000275-47.2016.8.26.0526)

No caso, o réu na ação de busca e apreensão está sendo representado pelo autor deste, JOAQUIM RODRIGUES DA SILVEIRA, do Escritório Joaquim R. Silveira Advogados.

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